제3조 제1항의 일반적 평등은 주평등권이며, 김철수교수는 주관적 공권성설을 주장하고 있다. 제2조 제1항과 제3조 제1항의 주자유권과 주평등권은 개별기본권으로 규정되지 않은 모든 자유와 평등을 포섭하는 포괄적 규정이기 때문에 이들은 전체적으로 하나의 흠결없는 완결된 체계 즉 가치 및 권리체계를 형성한다는 것이다. 그리고 이계열교수는 이 두설을 절충한 절충설을 주장하고 있다. 들어가며 존엄과 가치의 개념을 벗어나서 과연 이 법적 문구가 어떠한 법적 성격을 가지는 것인가에 대하여 문제가 되고 있다. 1) 객관적 헌법원리설 독일의 다수설은 “인간의 존엄성은 불가침이다” 라는 조항을 구체적인 어떤 주관적 공권을 보장한 것이 아니라, 즉 존엄성규정의 독자적 기본권성에 대하여는 부인설과 긍정설로 갈린다라고 한다. 그에 따르면 기본법 제1조 제1항은 헌법의 최고구성원리라는 것이다..zip 인간의 존엄성에 관에 헌법 규정의 법적성격 검토 인간의 존엄성에 관에 헌법 규정의 법적성격 검토 인간의 존엄성에 ......
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1. 들어가며
존엄과 가치의 개념을 벗어나서 과연 이 법적 문구가 어떠한 법적 성격을 가지는 것인가에 대하여 문제가 되고 있다. 이러한 법적 성격은 기본권성과 근본규범성 그리고 자연권성으로 나눌수 있다.
2. 기본권성 인정여부
헌법 제 10조 제1문의 인간의 존엄과 가치조항이 개인을 위한 주관적공권을 보장한 것이냐 아니면 객관적 헌법원리를 규범화한 것이냐가 문제되고 있다. 권영성교수는 객관적 헌법원리성을 주장하고 있고, 김철수교수는 주관적 공권성설을 주장하고 있다. 그리고 이계열교수는 이 두설을 절충한 절충설을 주장하고 있다.
1) 객관적 헌법원리설
독일의 다수설은 “인간의 존엄성은 불가침이다” 라는 조항을 구체적인 어떤 주관적 공권을 보장한 것이 아니라,[다른 모든 기본권의 이념적 출발점],[기본법의 가치질서에 있어서 최고의 가치]를 규정한 것이라고 한다.우리나라의 다수설도 헌법 제10조 제1문을 객관적헌법원리를 규범화한것이라고 한다. 권영성교수도 이러한 견해에 찬성하고 제10조 제1문 전단(인간으로서의 존엄과 가치의 존중)과 제10조 제1문 후단~37조 1항(모든 기본권)까지는 목적과 수단이라는 유기적 관계에 있다고 한다.
2) 주관적 공권성설
계희열교수는 우리헌법상의 존엄성규정이 독자적인 주관적권리로서의 성격을 갖고 있는가에대하여는, 즉 존엄성규정의 독자적 기본권성에 대하여는 부인설과 긍정설로 갈린다라고 한다.
① 부인설
a. 부인설의 논거
: 존엄성규정의 독자적 기본권성을 부인하는 논거는 학자에 따라 약간의 차이를 나타내나 대체로 다음과 같은 것이 대표적이라 할 수 있다. 즉 존엄성규정은 구체적인 주체적 공권을 보장한 것이 아니라 “다른 모든 기본권의 이념적 출발점‘ 또는 ’모든 기본권의 가치적 전제가 되는 객관적 헌법원리‘를 규범화한 것이라고 한다. 좀더 구체적으로 설명해 보면 [제10조 제1문 전단은 구체적 기본권을 보장한 조항이 아니라 모든 기본권의 이념적 전제가 되고 모든 기본권 보장의 목적이 되는 객관적 헌법원리를 규범화한 것으로 보아야 한다. ’모든 기본권의 이념적 전제가 된다‘함은 인간으로서의 존엄과 가치가 모든 기본권의 근원 내지 핵이된다는 의미이고, ’모든 기본권보장의 목적이 된다‘함은 제10조 제1문 전단(존엄성규정)과 제11조~제37조 제1항까지는 목적과 수단이라는 유기적 관계에 있다는 의미이다]라는 것이다.
b. 부인설의 유래
: 이 논거는 독일에서의 논의에서 유래하며 특히 뒤리히의 이론에 주로 근거하고 있다. 그에 따르면 기본법 제1조 제1항은 헌법의 최고구성원리라는 것이다. 제2조 제1항의 인격의 자유발현권은 자유주권이고, 제3조 제1항의 일반적 평등은 주평등권이며, 제3조 제2항 이하의 기본권규정들은 개별자유권과 평등권들이라고 한다. 제2조 제1항과 제3조 제1항의 주자유권과 주평등권은 개별기본권으로 규정되지 않은 모든 자유와 평등을 포섭하는 포괄적 규정이기 때문에 이들은 전체적으로 하나의 흠결없는 완결된 체계 즉 가치 및 권리체계를 형성한다는 것이다. 특히 기본법 제1조 제3항이 “뒤따르는 기본권은”이라고 명시하고 있기 때문에 제2조 제1항부터 기본권이고 제1조 제1항은 기본권이 아니라는 것이다. 존엄성규정의 기본권성을 부인하는 학자들을 대체로 이 설에 동조하거나 유사한 논거를 제시한다. 존엄성규정에서 주관적 권리의 도출을 거부하는 판례도 있었다.
② 인정설
a. 인정설의 논거
: 존엄성규정의 독자적 기본권성을 인정하는 논거도 학자에 따라 약간의 차이가 있으나 대체로 다음과 같다. 즉 존엄성규정은 인격적 생존에 불가결한 모든 것을 포함한 포괄적 권리라는 것이다. 인정론자들은 인간의 존엄과 가치 그리고 행복추구권을 통일적 개념으로 또는 불가분의 긴밀한 관계에 있는 것으로 파악한다. 이들은 모두 합하여 하나의 포괄적 기본권으로서 규정된 것이며 또한 주기본권인 동시에 협의에 있어서 인간의 존엄과 행복추구권도 함께 보장하고 있다고 한다.특히 김철수교수는 인간의
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