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② 정당화목적요구설, 불법은 위법하게 평가된 행위 그 자체를 의미(통설)한다. (1) 형법의 성격 : 객관적 평가규범 (2) 규범의 수명자 : 책임무능력자의 침해도 객관적 평가규범에 위반하여 위법하므로, 책임무능력자의 위법한 행위에 대하여 정당방위는 할 수 없고 긴급피난만 가능 Ⅳ. 위법성의 본질 1.형법상 위법성이론의 개요에 대하여 - 위법성 이론의 개요 (형법) 형법상 위법성이론의 개요에 대하여 - 미리보기를 참고 바랍니다. 5. 2. 의의 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 배제하는 특별한 사유(정당화사유,, 이에 위반하면 위법이라고 평가하는 견해이다. Ⅲ. 주관적 위법성론 위법성이란 주관적인 의사결정규범에 대한 위반을 의미한다는 견해이다. 위법성조각사유의 효과 ① 가벌성이 탈락하고 적법한 행위가 되므로 행위자는 형벌 및 보안처분을 받지 않음 ② 정당화된 정범의 행위에 관여한 공범의 행위의 가벌성도 탈락(공범의 종속성) ③ 정당화된 행위의 상대방은 다시 정당방위를 하지 못함 4. 위법성 이론의 ......
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형법상 위법성이론의 개요에 대하여 - 위법성 이론의 개요 (형법)
형법상 위법성이론의 개요에 대하여 - 미리보기를 참고 바랍니다.
위법성 이론의 개요 (형법)
Ⅰ. 서설
1. 위법성의 의의
인간의 행위가 법질서 전체의 입장과 객관적으로 모순?충돌하는 것을 위법성이라 한다.
2. 불법과의 구별
위법성은 구성요건에 해당하는 행위의 속성을 의미하나, 불법은 위법하게 평가된 행위 그 자체를 의미(통설)한다.
3. 위법성과 구성요건해당성과의 구별
구성요건해당성은 금지 또는 요구위반행위의 표지를 주관적?객관적 면에서 실현시킨 규범위반이나, 위법성은 행위자의 행위가 이와 같은 규범위반을 넘어 법질서 전체와 모순?충돌하여 구체적으로 규범을 침해한 것을 의미한다.
4. 위법성과 책임의 구별
위법성은 일반적인 의무규범에 대한 위반으로 객관적이나, 책임은 의무규범위반에 대한 개인적인 비난가능성의 유무를 판단하는 행위자에 대한 주관적인 판단을 의미한다.
Ⅱ. 위법성의 본질
1. 형식적 위법성론
위법성의 본질은 법규범에 규정된 작위 또는 부작위의무의 침해에 있다고 보아 위법성평가의 기준을 형식적인 법률의 규정 그 자체에 두고, 이에 위반하면 위법이라고 평가하는 견해이다.
2. 실질적 위법성론
위법성을 규범에 대한 형식적 위반으로만 이해하지 않고, 그 규범의 근저에 있는 실질적 기준에 따라 위법성의 의미를 파악하려는 견해로, 위법성의 평가기준에는 ① 권리침해설(Feuerbach), ② 법익침해설(Liszt), ③ 규범위반설(M.E.Mayer) 등이 있다.
Ⅲ. 위법성의 평가방법
1. 객관적 위법성론
위법성이란 객관적인 평가규범에 대한 위반을 의미한다는 견해이다.
(1) 형법의 성격 : 객관적 평가규범
(2) 규범의 수명자 : 책임무능력자의 침해도 객관적 평가규범에 위반하여 위법하므로, 이에 대한 정당방위가 가능
2. 주관적 위법성론
위법성이란 주관적인 의사결정규범에 대한 위반을 의미한다는 견해이다.
(1) 형법의 성격 : 의사결정규범
(2) 규범의 수명자 : 법규범의 명령?금지의 의미를 이해할 수 있는 책임능력자의 행위만이 위법판단의 대상이 될 수 있으므로, 책임무능력자의 위법한 행위에 대하여 정당방위는 할 수 없고 긴급피난만 가능
Ⅳ. 위법성조각사유
1. 의의
구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 배제하는 특별한 사유(정당화사유, 허용규범)를 위법성조각사유라 한다.
2. 위법성조각사유의 일반원리
(1) 일원론
1) 목적설
행위가 정당한 목적을 위한 상당한 수단일 때 위법성이 조각(Eb.Schmidt)
2) 사회적 상당성설
사회생활에 있어서 역사적으로 형성된 사회윤리적 질서, 즉 사회적 상당성이 위법성조각사유의 일반원리(Wezel)
3) 법익교량설
법익이 충돌하는 경우 가치가 작은 법익을 희생시키고 가치가 큰 법익을 보호했을 때 위법성이 조각
4) 이익교량설
경미한 이익을 희생시키고 우월한 이익을 보호했을 때 위법성조각(Binding)
5) 가치교량설
법익 또는 이익의 관점에서는 포용하기 어려운 사회적 가치까지도 폭넓게 교량하여 위법성조각여부를 판단
(2) 다원론
1) 이분설
피해자의 승낙과 추정적 승낙에는 이익흠결의 원칙이, 그 이외의 위법성조각사유에는 우월적 이익의 원칙이 위법성조각사유의 일반원리(Mezger)
2) 다원설
행위반가치로서의 목적사상도 이익흠결의 원칙이나 우월적 이익의 원칙과 상호 다양하게 결합되어 위법성조각사유의 일반원리로 작용
3. 위법성조각사유의 효과
① 가벌성이 탈락하고 적법한 행위가 되므로 행위자는 형벌 및 보안처분을 받지 않음
② 정당화된 정범의 행위에 관여한 공범의 행위의 가벌성도 탈락(공범의 종속성)
③ 정당화된 행위의 상대방은 다시 정당방위를 하지 못함
4. 주관적 정당화요소
(1) 의의 및 내용
정당화상황을 인식하고서 이에 기해 행위한다는 의사이다. 주관적 정당화요소의 내용이 무엇이냐에 관하여 ① 정당화상황의 인식요구설, ② 정당화목적요구설, ③ 정당화상황의 인식?정당화목적요구설, ④ 의무합치적 검토의 추가요구설, ⑤ 개별검토설 등이 있음
(2) 주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과
1) 위법성조각설
위법성조각사유의 성립에는 주관적 정당화요소가 필요 없기 때문에 행위자가 존재하는 객관적 정당화상황을 알지 못하고 행위한 경우에도 위법성이 조각(결과반가치를 강조하는 입장)
2) 기수범설
위법성조각사유는 모든 객관적 요건과 주관적 요건이 충족된 때에만 성립하는 것이고, 이 경우에는 구성요건적 결과까지도 발생했으므로 기수가 된다는 견해(이재상?하태훈)
3) 불능미수범설
객관적 정당화상황이 존재함으로써 결과반가치는 배제되나 행위반가치는 그대로 존재하므로 불능미수로 처벌된다는 견해(김일수?이형국?박상기)
(3) 주관적 정당화사유의 적용범위
과실범의 경우에도 주관적 정당화사유가 필요하다는 견해(김일수)와 과실범의 경우에는 객관적 정당화사유만 있으면 행위불법이 조각되므로 불필요하다는 견해(이재상)가 대립하고 있다.
5. 가벌적 위법성론
행위가 형식적으로는 어떤 구성요건에 해당하는 듯한 외관을 보일지라도 당해 구성요건이 예상하는 정도의 실질적 위법성을 구비하지 못한 때에는 구성요건해당성 또는 위법성이 부정된다는 이론(우리 형법상 불필요한 이론이라는 것이 통설)
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