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미국법의 형성에 관한 고찰

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『영국법석의』는 18세기의 보통법을 정확히 말한 것으로 권위를 가지고 있었지만 그 보통법 자체가 봉건적인 토지법이나 복잡하고 기술적인 소송절차를 중심으로 한 법체계로서 상거래 등에 적합하지 않을 뿐만 아니라 영국에 있어서도 산업혁명을 경험하여 많은 수정을 받아야만 했다. 그뿐 아니라 Blackstone 자신 그것을 낙관적으로 찬미하는 기지로 서술한 것이고 따라서 그것은 신천지에 생긴 새로운 국가의 법으로서 그대로 타당할 수 없었던 것도 당연하였다. 그 반면 프랑스법 등을 통하여 대륙법의 영향도 나타나고 이 시대의 주목해야 할 법전편찬운동과 같은 것도 그 요인의 하나를 대륙법의 영향에서 찾을 수 있을 것이다.

셋째는 대서양안의 여러 주가 점차 복잡한 사회를 실현하여 기술화된 법체계를 받아들이기에 여념이 없었다 해도 19세기에 발전한 확대한 지역은 소위 개척자의 사회로서 보통법에서 유리될 수밖에 없는 사정에 있었다. 서부극에서 보는 바와 같은 서부의 사회에서 가축의 소유자에게 모든 가축을 담으로 둘러 둘 의무를 과하는 보통법을 적용하는 것이 어떻게 우열한가를 보면 그 점은 명확할 것이다. 그리고 이들의 사회가 발전하여 기술적인 법을 요구하기에 이른 때라도 보통법의 계수라 칭하더라도 실제는 결코 영국의 그것이 아니라 동부의 여러 주의 판례법으로서 미국 학자의 저작을 통하여 알 수 있는 것이었다. 이것은 그들이 이용할 수 있는 법적인 자료나 문헌에서 보아 당연한 것이었다. 이 점은 영국법 그 자체가 아닌 미국법의 형성을 돕는 사정이었다고 생각된다.

이상과 같은 사정을 배경으로 하여 독립 이후의 미국의 법조는 영국법이 미국에 계수되고 그 변경은 입법부에 의해서만 행해진다는 원칙에 서면서도 미국의 사정에 적합하지 않은 법규범에 대해서는 그 적용을 거부하였는데 그 때의 태도는 보통법을 그대로 인정하는 것을 피하는 쪽으로 기울었다고 할 수 있을지도 모른다. 이와 같은 선광작업이라고도 할 수 있는 일에 있어서 법조를 도운 것으로서 하나는 대륙법의 영향이라는 비교법적 요소도 있었지만 무엇보다도 미국에서 유력한 자연법사상을 들지 않을 수 없다. 미국법은 보통법과 자연법의 합작품이라고 말할 수 있는 것은 이와 같은 점을 강조한 것이다. 그리고 미국의 법원이 보통법 계수에 관하여 행하였던 것은 후에 적법절차(due process of law)의 조항이 실질적 의미를 갖게 되고 법원이 법률이 정한 규제가 합리적인가의 여부를 이 조항에 의해서 판단할 때에 채용했던 테크닉과 동일하다고 한 것도 적법절차와 자연법의 결부에서 보아 흥미 있는 견해라고 할 수 있다.

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